Новые финансовые технологии – правовая трансформация неизбежна?

Действующее законодательство объективно не в состоянии учесть все инновационные решения – их просто не было, когда писались ныне действующие законы.

Новые финансовые технологии – правовая трансформация неизбежна?

Между тем финансовые технологии («финтех») в последнее время получили весьма бурное развитие, связанное в первую очередь с развитием новых информационных технологий как таковых.

При этом в отношении правового регулирования новых технологий выделяется как минимум три подхода:

Алия Юсупова, управляющий директор ПАО «БИНБАНК» и руководитель Комитета по правовым вопросам Ассоциации «Финансовые Инновации»
Алия Юсупова, управляющий директор ПАО «БИНБАНК»
и руководитель Комитета
по правовым вопросам Ассоциации «Финансовые Инновации»
  • существующие нормы уже вполне применимы к новым технологиям;
  • действующие нормы нужно доработать под современные тенденции;
  • право должно быть принципиально новым.

В рамках первого подхода нужно отметить следующее. С одной стороны, в ГК РФ установлен принцип диспозитивности, проявлением которого является формула «что не запрещено, то разрешено». Так, согласно ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

С другой стороны, законодательные акты, определяющие правовой статус участников финансового рынка как субъектов, непосредственно применяющих новые технологии, зачастую устанавливают не диспозитивные нормы, а либо определенные правила поведения, либо запреты, невыполнение либо несоблюдение которых влечет негативные последствия, то есть санкции.

Герман Негляд, начальник Юридического управления, Росфинмониторинг
Герман Негляд,
начальник Юридического управления, Росфинмониторинг

На поверхности лежит, на первый взгляд, простое решение о принятии новых законов и  новых подзаконных нормативных правовых актов, в том числе содержащих большее число диспозитивных норм, то есть использование второго подхода.

Много – не всегда хорошо

Конституция Российской Федерации (ст. 104) содержит указание на субъектов права законодательной инициативы. Право законодательной инициативы принадлежит Президенту Российской Федерации, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации, а также Конституционному суду Российской Федерации и Верховному суду Российской Федерации по вопросам их ведения.

В истории работы Государственной думы были случаи, когда внесенный документ «проходил» Госдуму за два-три года, а то и за пять лет
В истории работы Государственной думы были случаи, когда внесенный документ «проходил» Госдуму за два-три года, а то и за пять лет

В связи с этим председатель комитета Государственной думы Федерального Собрания Российской Федерации по государственному строительству и законодательству Павел Крашенинников отмечает в своей работе «Закон и законотворческий процесс» («Статут», 2017), что «если произвести простое арифметическое действие в виде сложения всех указанных в данной норме субъектов, то получается, что в нашем государстве 727 субъектов права законодательной инициативы. Представляется, что это достаточно много… Однако, как известно, много – это не всегда хорошо». При этом, по мнению П. Крашенинникова, неравнозначность политического и профессионального веса каждого субъекта данного права «зачастую приводит к внесению непроработанных законопроектов, утяжелению и даже противоречивости плана законотворческой деятельности Государственной думы и Совета Федерации. Более того, данное положение не дает государству выстраивать четкое, логичное и системное правовое поле…»

Специального нормативного правового регулирования в отношении платежных посредников в настоящее время нет

По замечанию П. Крашенинникова,  «в истории работы Государственной думы были случаи, когда внесенный документ «проходил» Государственную думу за два-три года, а то и за пять лет. Так, проект Федерального закона «Об адвокатуре» «ходил по инстанциям» Государственной думы более пяти лет (внесен президентом в начале 1996 г.). От внесения законопроекта «Об ипотеке» до его вступления в силу прошло более трех лет (внесен депутатами Государственной думы в 1995 г., опубликован летом 1998 г.)». До настоящего времени не приняты законы о регулировании риелторской деятельности и об оказании юридических услуг населению.

Вне всякого сомнения, установленная сложная законодательная процедура приз-вана сформировать наиболее проработанное законодательное решение, а ее публичный характер направлен в том числе на максимальный учет мнения всех заинтересованных сторон и общества в целом. 

Вместе с тем обратной стороной этого процесса является запаздывание в ряде случаев законодательного регулирования тогда, когда необходима оперативная регуляторная реакция как для собственно внедрения инновационных продуктов и услуг, так и для выстраивания сбалансированного регулирования на фоне уже внедренных участниками рынка новых технологий и продуктов, в том числе по адекватному управлению имеющимися рисками, или например, защите прав потребителя финансовых услуг.

Рассмотрим еще один вариант преодоления ситуации недостаточности нормативного правового регулирования в сфере финтеха путем использования общих правовых норм в отсутствие специальных и применения гражданского законодательства по аналогии. В качестве примера возьмем предоставление услуг по проведению расчетов с помощью электронных средств платежа.

В РФ устоявшаяся практика работы регуляторных песочниц в настоящее время отсутствует

В этой сфере бизнеса активно развивается институт платежных посредников. Специального нормативного правового регулирования в отношении платежных посредников в настоящее время нет. К банковским платежным агентам эти лица также не относятся.

Однако поскольку рассматриваемое правоотношение в большинстве случаев близко к агентскому, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, могут быть применены нормы гражданского законодательства, а именно глава 52 ГК РФ «Агентирование».

В этом случае изменений в закон ожидать не придется. Однако данный способ регулирования также не лишен недостатков, в том числе указанных выше в части снижения рисков и защиты прав потребителей финансовых услуг.

Регуляторные песочницы

Эффективным средством приводить право в соответствие с меняющимися реалиями рынка и общества являются «регуляторные песочницы» – решения, которые можно использовать и при избыточном нормативном правовом регулировании, и для оценки рисков новых технологий.

Под  регуляторной песочницей мы понимаем специальный правовой режим, который позволяет тестировать инновационные продукты и услуги компаний в контролируемой среде без регуляторного риска в целях определения допустимости их промышленного внедрения, в том числе анализа потенциальных рисков и определения моделей угроз

Так, согласно Рекомендации 15 («Новые технологии») Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), странам и финансовым учреждениям необходимо определять и оценивать риски отмывания денег или финансирования терроризма, которые могут возникнуть в связи с:

  • разработкой новых продуктов и новой деловой практики, включая новые механизмы передачи,
  • использованием новых или развивающихся технологий как для новых, так и для уже существующих продуктов.

Важно отметить, что согласно указанной Рекомендации в случае финансовых учреждений такая оценка риска должна проводиться до запуска новых продуктов, деловой практики или использования новых или развивающихся технологий. Финансовым структурам также следует принимать соответствующие меры для контроля и снижения этих рисков.

19
При внедрении цифровых финансовых продуктов бизнес-сообщество отмечает наличие как недостаточного, так и избыточного нормативного правового регулирования

Очевидно, что в ряде случаев без моделирования ситуации в реальных условиях такая оценка может быть неполной, гипотетической, однако моделированию может препятствовать действующее нормативное правовое регулирование.

Поэтому, как правило, пилотирование инновационных разработок в реальных условиях производится с ограничениями. Эти ограничения могут затрагивать, например, количество или объемы проводимых операций, число клиентов и т. д. в целях минимизации влияния потенциальных рисков. Установленные ограничения, иные заранее оговоренные параметры тестирования, а также присутствие регулятора на площадке для эксперимента позволяют его участникам работать в условиях несоответствующего нормативного правового окружения.

В РФ устоявшаяся практика работы регуляторных песочниц в настоящее время отсутствует, но подготовительные мероприятия по их организации ведутся. Очевидно, до появления специального регулирования массовые песочницы вряд ли появятся. Об этом свидетельствует опыт внедрения на территории РФ механизма удаленной идентификации. В опубликованном проекте Постановления Правительства Российской Федерации «О проведении в 2017–2018 годах пилотного проекта по осуществлению банками идентификации клиентов-физических лиц с использованием федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме» в целях дистанционного открытия банковских счетов и оказания иных банковских услуг» предполагалось реализовать следующие шаги.

После завершения пилотного проекта планировалось провести оценку его результатов и представить в Правительство Российской Федерации предложения по правовому регулированию.

Таким образом, изначально предполагалось, что внедрение удаленной идентификации будет проводиться на территории РФ с использованием специального правового режима с существованием ряда ограничений.

Один из способов борьбы с избыточным регулированием – предварительная оценка воздействия законопроекта

К примеру, предполагалось, что участников эксперимента определяет Центральный банк Российской Федерации. Однако это постановление так и не было утверждено, в том числе в связи с имеющимися ограничениями действующего законодательства РФ. Взамен были подготовлены проекты нормативных правовых актов по внесению изменений в соответствующие федеральные законы, прошедшие все этапы законодательного процесса. Принятое законодательное регулирование содержит и отсылочные нормы, предполагающие его дальнейшее развитие.

Из успешных зарубежных историй регулятивных песочниц хочется отметить опыт британской службы FCA (The Financial Conduct Authority). Эта служба регулирует сферу оказания финансовых услуг в Соединенном Королевстве и выполняет важную  функцию защиты потребителей финансовых услуг, поддержания стабильности отрасли и поощрения конкуренции в среде поставщиков услуг.

Для работы в режиме регуляторной песочницы компания подает заявку с описанием предлагаемого инновационного решения. После одобрения заявки и утверждения условий  проводится тестирование, по его итогам принимается решение о промышленном внедрении продукта.

Компании отбираются по определенным критериям, рассматриваются инновационные проекты, которые могут принести наибольшую пользу потребителям.

Очевидным преимуществом такой системы становится сокращение времени вывода инновационного продукта на рынок. На этом фоне представляется необходимой имплементация Рекомендации 15 ФАТФ на законодательном уровне, включая введение законодательной обязанности для субъектов финансового рынка оценивать риски еще до запуска новых продуктов и деловой практики. Одновременно  следует принять меры по реализации принципа диспозитивности, оставляя способы оценки рисков и меры по хеджированию рисков на  усмотрение субъектов финансового рынка.

Между недостаточным и избыточным регулированием

При внедрении цифровых финансовых продуктов бизнес-сообщество отмечает наличие двух отличающихся друг от друга по знаку барьеров: недостаточное и избыточное нормативное правовое регулирование.

Неизбежна существенная трансформация права в связи с тем, что новые технологии однозначно изменят и общественные отношения, и экономические модели
Неизбежна существенная трансформация права в связи с тем, что новые технологии однозначно изменят и общественные отношения, и экономические модели

Избыточное нормативное правовое регулирование носит подчас запретительный характер. В материалах в связи с обсуждением таких ограничений можно увидеть и термин «регуляторная гильотина». Этот термин эмоционально окрашивает проводимые заинтересованными сторонами и экспертным сообществом мероприятия по выявлению избыточных регуляторных барьеров в целях создания благоприятного режима, сообразного потребностям экономики, для внедрения инновационных финансовых продуктов и технологий. Ожидается, что впоследствии эти избыточные барьеры будут устранены.

Если кампания по выявлению законодательных барьеров действительно окажется результативной, это еще раз подтвердит значение тесных связей между законодательным процессом и синхронной экспертной оценкой законопроектов профессиональным сообществом на разных уровнях.

К такому способу борьбы с избыточным регулированием относится и предварительная оценка регулирующего воздействия законопроекта или проекта подзаконного акта.

Вместе с тем следует признать, что альтернативный подход, подразумевающий недостаточное правовое регулирование новых технологий, также не всегда адекватен складывающимся общественным отношениям. Ярким примером является ситуация, сложившаяся вокруг криптовалюты. Явлению, которое существует уже не один год, до сих пор не дана однозначная правовая оценка, поскольку оно плохо  вписывается в имеющиеся объекты гражданских прав: можно сказать, что криптовалюта это информация, которой придана субъективная ценность в качестве эквивалента при обмене.

Трансформация права неизбежна?

Таким образом, следует признать предпосылки к применению третьего подхода, согласно которому неизбежна существенная трансформация права в связи с тем, что новые технологии однозначно изменят и общественные отношения, и экономические модели. Однако какой будет эта трансформация – увеличение диспозитивности правовых норм, дальнейшая передача нормотворческих функций саморегулируемым организациям и крупным корпоративным структурам, использование в целях нормотворчества и правоприменения, включая разрешение споров, искусственного интеллекта – в настоящее время с уверенностью сказать нельзя.

Один из рисков заключается в том, что законодательство перестанет выполнять функцию «минимума нравственности»

Вместе с тем на пути применения третьего подхода находится и много опасностей. Одна из них заключается в том, что законодательство перестанет выполнять функцию «минимума нравственности».

Как отметил Патриарх Кирилл на Рождественских парламентских встречах в январе 2018 года, «пока законодательство государства сохраняет фундаментальную приверженность традиционной нравственности, оно служит ограничению зла. Но если нравственное измерение будет изгнано из законодательства, то закон превратится в опасное орудие дегуманизации общества… Законотворчество – это не согласование существующих практик поведения в усредненную норму, не достижение компромисса и баланса среди разнонаправленных интересов общественных сил. По своему существу законодательство призвано быть подлинным творческим актом, ставящим своей целью созидание максимально благоприятных условий для жизни и развития человеческого сообщества».

В заключение отметим, что какими бы ни были контуры регуляторики новых финансовых технологий будущего, они должны отвечать следующим требованиям.

  1. При избрании любого, отличающегося от нормативного правового, способа регулирования новых технологий должна быть обеспечена его прозрачность, публичность и  сбалансированность, в том числе с точки зрения снижения рисков и защиты прав потребителей финансовых услуг.
  2. В этой связи важно широкое привлечение к данному процессу иных заинтересованных сторон, помимо собственно участников финансового рынка.
  3. Регуляторный арбитраж должен быть обеспечен независимыми и незаинтересованными структурами, с обязательным участием людей, имеющих определенный уровень нравственного самосознания и обладающих необходимой институциональной независимостью.
  4. Правовое регулирование систем удаленной, в том числе цифровой, идентификации личности должно включать правовые нормы о правилах использования и защите от несанкционированного доступа к персональным цифровым данным человека.
Подписывайтесь на наши группы, чтобы быть в курсе событий отрасли.

Читайте в этом номере:


Перейти к началу страницы

Подпишитесь на новости индустрии

Нажимая на кнопку "подписаться", вы соглашаетесь с


политикой обработки персональных данных