Журнал ПЛАС » Архив » 2021 » Журнал ПЛАС №3 »

Закон о ЦФА — особенности трактовки. Часть 2

Виктор Достов, председатель Совета Ассоциации участников рынка электронных денег и денежных переводов (АЭД), научный руководитель ЦТРР СПбГУ, и Ксения Кульбанова, магистрант курса Цифровая Трансформация СПбГУ, о специфике и рисках ЦФА как потенциального продукта для массового инвестирования.

В первой части нашей статьи мы рассмотрели отдельные моменты 259-ФЗ, требующие разъяснений, и обозначили некоторые возможные трактовки этих положений. В этот раз мы подробно обсудим само понятие цифровой валюты, его соотношение с такими понятиями, как «криптовалюта», «стейблкоин» и «цифровые валюты центральных банков», а также рассмотрим специфику и риски ЦФА как потенциального продукта для массового инвестирования.

Криптовалюта и цифровая валюта

Одной из самых ожидаемых новаций закона было введение в правовое поле института криптовалют. Оно действительно произошло, но однозначно ограничивающим путем вместо разрешающего. Закон о ЦФА не выделяет криптовалюту как легитимный институт, вводя понятие «цифровая валюта» (статья 14 Закона о ЦФА) и устанавливая правила ее оборота и выпуска.

В соответствии с частью 3 статьи 1 Закона о ЦФА цифровой валютой признается совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций, и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам.

Это определение однозначно адресовано «классическим» криптовалютам, таким, как биткоин, Etherium и др., в то время как стейблкоины выводятся из-под данного регулирования пунктом о фиатной денежной единице. Не очень понятно, насколько термин «обязанность» применим к узлам криптовалют, но эта неопределенность может быть обсуждена позже.

 

 

Из этого определения можно, казалось бы, сделать вывод о том, что цифровая валюта признается средством платежа и может являться инвестицией. Однако далее по тексту статьи 14 Закона о ЦФА следуют перечисления ограничений, связанных с оборотом цифровой валюты и исключающих на территории РФ использования цифровых валют как платежного инструмента, а именно:

  • выпуск цифровой валюты может быть осуществлен только с использованием объектов российской информационной инфраструктуры (части первая и вторая статьи 14);
  • обращение цифровых валют (совершение гражданско-­правовых сделок или операций, влекущие за собой переход цифровой валюты от одного обладателя к другому) может быть осуществлено с использованием российской информационной инфраструктуры (часть третья статьи 14);
  • цифровая валюта не может быть принята российскими юридическими лицами в качестве встречного предоставления за передаваемые ими товара/выполняемые работы/оказанные услуги или иным способом позволяющие предполагать оплату цифровой валютой товаров, работ, услуг (часть пятая статьи 14);
  • совершение гражданско-­правовых сделок или операций с цифровой валютой будет обеспечиваться судебной защитой только при условии информирования обладателя цифровой валюты налоговых органов (часть шестая статьи 14);
  • запрещается распространение информации о предложении цифровой валюты в качестве встречного предоставления за передаваемые товары, выполненные работы или оказанные услуги (часть седьмая статьи 14).

Представляется, что такое ограничительное толкование не будет способствовать развитию в России криптовалюты как законного платежного инструмента.

Отметим также, в Законе о ЦФА существуют нормы, направленные на внесение изменений в 115-ФЗ и другие законодательные акты для признания цифровых валют имуществом (статьи 19‑25 Закона о ЦФА), однако, как было сказано выше, существующие ныне криптовалюты по своим признакам не относятся к понятию «цифровая валюта» в значении, придаваемом им Законом о ЦФА.

Интересно, что уже существуют прецеденты, когда криптовалюту признавали имуществом для целей налогообложения (см. Письмо Минфина России от 08.11.2019 № 03‑04‑05/86163) или включения в конкурсную массу должника (см. Постановление Девятого ААС от 15.05.2018 по делу № А40‑124668/2017). ЦБ РФ как регулятор также выразил позицию о возможности использования криптовалют в РФ (Информация Банка России от 04.09.2017 «Об использовании частных «виртуальных валют» (криптовалют)»; Информация Банка России от 27.01.2014 «Об использовании при совершении сделок «виртуальных валют», в частности, биткойн»). Однако в приведенных актах государственными органами так и не было указано на понятие «криптовалюта».

Еще один прецедентный пример из российской практики — ​недавно токен Waves впервые в России стал предметом обеспечения по займу, выданному предпринимателю. Учитывая, что список обеспечений в статье 329 ГК РФ является открытым, данное обеспечение является соответствующим нормам ГК РФ. Статья 2 нового Закона о ЦФА указывает на то, что токен (права, удостоверенные ЦФА) может участвовать в транзакциях и храниться в цифровом кошельке. Но в то же время закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», регулирующий отношения, связанные с обладанием цифровыми правами, говоря в статье 8 об утилитарных цифровых правах, указывает на то, что их оборот возможен только в платформе, в рамках которой оно возникает с момента внесения информации об этом (что очень похоже на технологию блокчейн, в рамках которой был создан токен Waves). Таким образом, новый (являющийся предметом обсуждения настоящий статьи) закон, по крайней мере, частично, опирается на существующие прецеденты и толкования.

В целом нельзя не отметить, что на данный момент подавляющее большинство стран в целом считают криптовалюты «законными» и не запрещают покупку и продажу криптоактивов, а также их использование для покупки товаров и услуг [Кочергин, Д.А. H. В. Покровская, В. Л. Достов. Налоговое регулирование обращения виртуальных валют: опыт зарубежных стран и перспективы для России / Вестник Санкт-­Петербургского университета. Экономика. — 2020. — № I.-С. 49‑76.]. Широкое признание цифровых валют (криптовалют) в качестве платежного инструмента имеет свои плюсы и минусы, обсуждение которых выходит за рамки данной статьи, но нельзя не отметить, что в отношении криптовалют российское регулирование становится на порядок жестче, чем в большинстве других развитых стран, включая Республику Беларусь и других соседей по постсоветскому пространству.

Неквалифицированные инвесторы и ЦФА

На данный момент статус квалифицированного инвестора установлен статьей 51.2 Закона о рынке ценных бумаг и имеет закрытый перечень случаев признания лицами квалифицированными инвесторами (см. также Указание Банка России от 29.04.2015 № 3629-У «О признании лиц квалифицированными инвесторами и порядке ведения реестра лиц, признанных квалифицированными инвесторами»). Т. е. лица, не признанные в установленном порядке квалифицированными, являются неквалифицированными инвесторами. Ограничит или расширит свободу доступа на рынок неквалифицированных инвесторов возможность совершения операций именно с ЦФА по сравнению с существующим законодательством?

Хорошо известно, что новые продукты зачастую используются для того, чтобы в обход формального законодательства перенести на неквалифицированных инвесторов непропорциональные риски рынка. Приведем следующий пример. В недавнем прошлом достаточно популярным банковским продуктом стали кредитные ноты. Некоторые банки активно предлагали своим состоятельным вкладчикам переоформить вклады в приобретение кредитной ноты некой зарубежной компании-­эмитента, которая выступает посредником между гражданином и банком, переводя полученные в результате размещения кредитной ноты деньги граждан банку в качестве займа или вклада. При этом сами банки выступали в качестве представителей этих эмитентов кредитных нот и оформляли сами от имени последних сделки с гражданами по размещению кредитной ноты. Использование такой схемы позволяет среди прочего лишить гражданина права досрочного снятия вклада, ибо гражданина и банк не связывают договорные правоотношения по вкладу, а также избегать отчислений по страхованию вкладов граждан и т. п. В свое время Верховный Суд РФ в серии своих актов, посвященных кредитным нотам, выпущенным в привязке к субординированной задолженности банка «Траст», не увидел проблемы в использовании банком такой схемы привлечения денежных заимствований граждан с использованием формального посредника (эмитента кредитной ноты) и не произвел переквалификацию такой сложной схемы в обычный вклад (см. Определения КГД ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 18-КГ17‑70, от 4 июля 2017 г. № 18-КГ17‑79, от 18 июля 2017 г. № 18-КГ17‑77 и др.). На наш взгляд, этот прецедент можно рассматривать как пример того, что производные продукты существенно повышают риски инвестора. Весьма вероятно увидеть в ближайшем будущем использование операторами ЦФА как инструментов создания спекулятивных финансовых активов, что станет новым витком в тренде аккумулирования гражданами своих средств и вложения в инвестиционные продукты, предлагаемые участниками финансового рынка (в первую очередь банками и брокерскими организациями), а также привлечет на рынок еще больше неквалифицированных инвесторов. Тем самым вероятность ущемления прав инвесторов по аналогии с описанным выше прецедентом существенно возрастает.

В соответствии с частью 9 статьи 4 Закона о ЦФА Банк России вправе определить признаки цифровых финансовых активов, приобретение которых может осуществляться только лицом, являющимся квалифицированным инвестором. Таким образом, при определении признаков ЦФА регулятор в вопросе их оборота делит лиц, которые «приобретают цифровые финансовые активы» на квалифицированных инвесторов (и юридических лиц) и неквалифицированных инвесторов (индивидуальных предпринимателей и физических лиц), существенно ограничивая для последних приобретение ЦФА суммой 600 тыс. руб­лей в год [проект Указания Банка России «О признаках цифровых финансовых активов, приобретение которых может осуществляться только лицом, являющимся квалифицированным инвестором, о признаках цифровых финансовых активов, приобретение которых лицом, не являющимся квалифицированным инвестором, может осуществляться только в пределах установленной Банком России суммы денежных средств, передаваемых в их оплату, и (или) совокупной стоимости иных цифровых финансовых активов, передаваемых в качестве встречного предоставления, о сумме денежных средств и совокупной стоимости цифровых финансовых активов, в пределах которой лицом, являющимся неквалифицированным инвестором может осуществляться приобретение…» (по состоянию на 13.10.2020).].

В первой части публикации нами были рассмотрены субъекты, которые перечислены в Законе о ЦФА. Можно предположить, что ЦБ РФ как контролирующий орган установит дополнительные ограничения на приобретения ЦФА в своих подзаконных актах. Наиболее вероятным на первом этапе нам представляется ограничение снизу качества (рейтинга) активов, представленных в виде ЦФА, чтобы исключить доступ неквалифицированных инвесторов к «мусорным» (junk) и сложным в понимании активам.

Необходимо учитывать, что деятельность по инвестированию в производные финансовые инструменты основывается на началах риска и не является основанием для страхования ответственности брокера, в отличие от страхования вкладов Агентством по страхованию вкладов (АСВ). Если представить, что ЦФА являют собой средства инвестирования, то в этой части они ничем не будут отличаться от инвестиционных продуктов, таких, как вложения в деривативы или ПИФы.

Не стоит забывать и том, что под «маской» ЦФА кибермошенники могут создавать финансовые пирамиды. Если ЦБ РФ позволяет неквалифицированным инвесторам совершать сделки на сумму не более 600 тыс. руб­лей в год, а оператором обмена ЦФА могут выступать коммерческие организации, то на рынке, возможно, образуются лица, представляющиеся операторами по обороту ЦФА, которые станут производить операции с «псевдо-­ЦФА» — ​создавая видимость перевода и обращения между пользователями информационной системы и обладателями ЦФА, в действительности не включенными в реестр операторов обмена ЦФА.

Примеры использования ЦФА

Остановимся на прогнозе возможных сфер применения ЦФА. В качестве очевидного кандидата на перевод в ЦФА рассмотрим такой закрепленный в российском гражданском законодательстве институт, как факторинг. В соответствии со статьей 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга) одна сторона (клиент) обязуется уступить другой стороне — ​финансовому агенту (фактору) денежные требования к третьему лицу (должнику) и оплатить оказанные услуги, а финансовый агент (фактор) обязуется совершить не менее двух из следующих действий, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки:

  1. передавать клиенту денежные средства в счет денежных требований, в том числе в виде займа или предварительного платежа (аванса);
  2. осуществлять учет денежных требований клиента к третьим лицам (должникам);
  3. осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять должникам денежные требования к оплате, получать платежи от должников и производить расчеты, связанные с денежными требованиями;
  4. осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

Итак, перед нами уступаемые денежные требования за оказание финансовым агентом (фактором) определенных законом действий. В таком случае ЦФА могут выступать инструментом уступки, а фактор — ​«управляющим» этих ЦФА (возможно, даже, номинальным держателем). Однако фигура номинального держателя подпадает под регулирование ЦБ РФ и должна отвечать установленным правилам, в том числе, иметь лицензию на осуществление депозитарной деятельности.

 

 

Другим возможным примером может быть описанная выше трактовка Закона о ЦФА стейблкоинов, при условии, что операторы стейблкоинов будут признаны надлежащими обязанными лицами. В свете того, что международные организации уже занимаются регулированием стейблкоинов, нельзя не отметить нарастающую популярность этих инструментов и связанные с ними риски финансовой стабильности в различных странах. Предполагаем, что в скором будущем регулятор сможет прояснить вопрос природы стейблкоина. При этом, на наш взгляд, Закон о ЦФА допускает некоторую возможность для создания оборота производных от публичных криптовалют в форме ЦФА, привязанных к этим криптовалютам. Вполне возможно трактовать криптовалюты как активы (по аналогии, например, с имущественными правами) и размещать в ЦФА права требования, например, на биткоин. Впрочем, скорее всего, информационные системы, в которых осуществляется выпуск ЦФА, не дадут разместить такие производные уже существующих криптовалют во избежание надзорных рисков. Также есть риск того, что, даже в случае успешного размещения в информационной системе таких «криптоЦФА» сделки по переходу прав от одного обладателя к другому будут признаны недействительными как сделки, совершенные с нарушением закона (статья 168 ГК РФ; «ничтожна с момента ее совершения») либо как притворная сделка (пункт второй статьи 170 ГК РФ).

 

 

Интересной представляется также возможность представления в виде ЦФА цифровых валют центральных банков, особенно — ​цифрового руб­ля. В принципе, 259-ФЗ в первоначальном варианте мог бы стать хорошей основой для кодификации таких инструментов. Однако вследствие упомянутых в первой части сужений субъектного состава Закона, происшедшего в последующих чтениях, существующая база оказывается абсолютно недостаточной для описания таких масштабных инструментов.

Вместо заключения

Несмотря на ограниченность и несоответствие Закона о ЦФА первоначальным ожиданиям, его принятие, несомненно, является очень важной вехой в российском и мировом регулировании. Прецедентное описание цифровых активов и криптовалют станет хорошим фундаментом для дальнейшей кодификации этих сегментов. Принятый закон во многом является рамочным, но это вполне объяснимо — ​отрасль технически и концептуально развивается очень быстро, и ряд вещей рационально отразить в виде подзаконных актов. Поэтому очень важны активные обсуждения данной темы в прессе, аналитических изданиях и на дискуссионных площадках — ​именно такой подход позволит создать эффективные инструменты регулирования этой непростой отрасли.

Подписывайтесь на наши группы, чтобы быть в курсе событий отрасли.

Читайте в этом номере:


Перейти к началу страницы

Подпишитесь на новости индустрии

Нажимая на кнопку "подписаться", вы соглашаетесь с


политикой обработки персональных данных